Тонкая линия между долгом и уставным капиталом

Рост иностранных инвестиций, в т.ч. прямых, считается одной из важных задач и достижений бе­лорусской экономики. Однако, присмотревшись к структуре вожделенных прямых инвестиций, зада­ешься вопросом - не слишком ли много в них заемных средств? И к каким последствиям приведет возврат полученных таким образом ресурсов для предприятий, инвесторов, платежного баланса и бюджета нашей страны?

Внешнее инвестирование может осуществляться в разных формах, включая вклады в уставный капитал (приобретение акций) и предоставление займов. При этом согласно указаниям по заполнению формы государственной статистической отчет­ности 2-инвест, утв. постановлением Минстата от 18.12.2006 № 226, прямыми считаются инвестиции, осуществленные пря­мыми инвесторами, учредителями или контролирующими не менее 10% акций или паев в уставном фонде организации, что дает право на участие в управлении ею, а также кредиты, зай­мы, торговые кредиты прямых инвесторов и другие инвести­ции, включая реинвестированный доход от прямых инвести­ций.

Когда обсуждается возможность продажи части акций оче­редного флагмана нашей индустрии, неизменно уточняется, что условием этой сделки будет обязательство инвестора обеспечивать предприятие сырьем и вкладывать деньги в его развитие. И потенциальные инвесторы, как правило, не возра­жают. Ибо в любом случае они рассчитывают на получение дохода, если не от владения акциями, так от материально-фи­нансового снабжения в дальнейшем. При этом финансирова­ние путем предоставления займов, а не в виде вкладов в устав­ный фонд для самих предприятий и их зарубежных инвесторов зачастую удобнее, а выплата процентов по займам с налоговой точки зрения выгоднее, чем начисление дивидендов.

Особенности этого феномена получили название правил тонкой капитализации. Первым ее признаком является вы­сокая доля заемного капитала по сравнению с уставным фондом как характерная черта структуры пассивов баланса организации. Впрочем, данное обстоятельство может быть обусловлено чисто экономическими соображениями. Ведь создание СП или увеличение уставного фонда, особенно с про­ведением 1РО, зачастую дело куда более хлопотное, чем полу­чение кредита. Да и уступать контроль над предприятием посторонним — непопулярное решение в нашей стране.

Налоговый фронт и мировая закулиса

Главное преимущество межнациональной группы компаний заключается в том, что такая группа, состоящая из материн­ской компании в одной стране и дочерних — в других, может в целом по корпорации платить меньше налогов. Нужно лишь, чтобы прибыль дочерней компании переводилась в материн­скую как проценты по займу, а не как дивиденды. Механизм тонкой капитализации можно использовать для достижения максимальной гибкости движения капитала внутри международной корпорации, причем с минимальными нало­говыми издержками для этой группы компаний в целом. На­логовые издержки возможных схем движения капитала будут зависеть от особенностей налогового законодательства за­интересованных стран и положений международных догово­ров об избежании двойного налогообложения между этими странами.

Как известно, суммы процентов по займам уменьшают нало­гооблагаемый доход предприятия (п. 4-2.6 ст.3 Закона «О на­логах на доходы и прибыль»), а дивиденды выплачиваются за счет прибыли после налогообложения. При этом согласно ст.10 Закона дивиденды, получаемые нерезидентом, облагают­ся налогом на доходы по ставке 15%, а доходы от долговых обязательств — 10%. Включение в группу промежуточного участника, базирующегося в «налоговой гавани», может дать дополнительные преимущества. Благо, в отличие от дивиден­дов, суммы возврата кредитов, займов и процентов за пользо­вание ими, а также ранее полученных от нерезидентов РБ средств по иным основаниям в соответствии с законодатель­ством или договором не облагается оффшорным сбором (подп. 1.5 Указа от 12.03.2003 № 104 «Об оффшорном сборе»).

Если кредитор (акционер) и должник (эмитент) – ре­зиденты одной и той же страны, проблемы тонкой капитали­зации не существует. Ведь дивиденды и проценты по займам, получаемые юридическими лицами РБ, облагаются налогом на прибыль по одной и той же ставке. Впрочем, и здесь не исключены различные схемы налоговой оптимизации. Напри­мер, искусственное перекачивание дохода от одного предпри­ятия к другому имеет экономический смысл при разном уровне налоговой нагрузки в связи с разными режимами нало­гообложения, составом затрат заимодавца и заемщика и т.п.

Когда акционер - кредитор, он же - резидент иностранного государства, налогообложение процентов в стране-источнике ограничено договором об избежании двойного налогообложе­ния. Если в придачу акционер-заимодавец находится в юрисдикции с низким налогообложением, экономия на нало­гах может быть для него весьма существенной.

Размер возможного налогообложения в стране - источнике дохода часто зависит от доли участия в уставном фонде предприятия. Так 24 из 61 заключенного нашей страной двустороннего соглашения об устранении двойного налогооб­ложения содержат норму о том, что дивиденды в стране источ­ника выплаты могут облагаться налогом по пониженной (5 - 10%) ставке, если получатель дивидендов является владельцем определенной доли (обычно более 25-50%) капитала лица, уплачивающего дивиденды.

В действительности при реализации подобных схем, как правило, привлекается еще несколько внешне независимых и (или) аффилированных компаний. В любом случае результа­том применения неизбежно будет уменьшение налоговой ба­зы в стране - источнике дохода. Поскольку решение предос­тавить (либо не предоставить) предприятию заем основыва­ется, в том числе, и на объеме задолженности и ее соотноше­нии с собственным капиталом, к независимым акционе­рам-заимодавцам правила тонкой капитализации обычно не применяются.

Противостояние

Чтобы противодействовать получению налоговых выгод с использованием тонкой капитализации, в законодательстве многих странах применяются специальные нормы. Они пре­дусматривают, что в отношении компаний, производящих выплаты иностранным ассоциированным предприятиям, определенный процент принимают за распределенную при­быль или некоторые операции рассматриваются как вклад в уставный капитал, а не как заем. Если финансирование носит очевидный характер заемного, то законодательство некоторых стран предусматривает метод приравнивания к нормальной рыночной цене, когда решение основывается на размере зай­ма, который был бы предоставлен в обычной рыночной ситуа­ции. При этом к суммам процентов, выплаченных по займу, применяется такой же налоговый режим, как к распределению прибыли. Другой вариант — метод фиксированного соотно­шения. Его суть в том, что если общая сумма долга заемщика превышает определенную пропорцию в отношении к уставно­му капиталу, то проценты по займу или по его части, являю­щейся превышением над установленной долей долга в отно­шении к уставному капиталу, не учитываются в составе затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, либо облагаются налогом как дивиденды.

По данным журнала Еигореап Тахайоп, такие ограничения существуют в большинстве странах Евросоюза, за исключени­ем тех, которые ранее считались зонами льготного налогооб­ложения: Кипр, Мальта, Россия, США и некоторые другие.

Первоначально нормы о недостаточной капитализации в ЕС касались только акционеров - заимодавцев, являющихся рези­дентами иностранных государств. Однако, поскольку Евро­пейский суд установил, что это не соответствует принципу свободы учреждения коммерческих предприятий, большин­ство стран Евросоюза распространили действие таких правил налогообложения и на национальные компании.

В белорусском же законодательстве едва ли не единственное оружие против «тонкой капитализации» — подп.18.8-18.10 п. 18 Правил проведения валютных операций, утв. постановле­нием Правления Нацбанка от 30.04.2004 № 72, которые пре­дусматривают необходимость получения разрешения Нацио­нального банка РБ при получении кредитов и (или) займов и расчетам аккредитивом, если срок финансирования превыша­ет 180 дней, а процентная ставка по ним больше уровня, уста­новленного постановлением Совета директоров Нацбанка от 14.02.2008 № 42. Такое разрешение требуется, если ставка по кредитам (займам) в долларах США или евро превышает 12% годовых, а в иных иностранных валютах и белорусских рублях - увеличенный на 3 процентных пункта размер ставки рефи­нансирования соответствующего центрального банка, дей­ствующей на дату осуществления расчетов по данной валют­ной операции.

Ограничений по отнесению процентов на затраты для целей налогообложения в законодательстве РБ нет. А вот у наших со­седей имеются.

Например, в России согласно ст. 269 Налогового кодекса РФ проценты, выплачиваемые сверх предельного уровня, рассчи­тываемого исходя из коэффициента капитализации и доли участия иностранной материнской компании в российской организации, в налоговом учете рассматриваются как выплата дивидендов и облагаются по соответствующей ставке.

Этот порядок применяется при выплате процентных дохо­дов российскими организациями с непогашенной задолжен­ностью по долговому обязательству перед иностранной компанией, прямо или косвенно владеющей более 20% устав­ного капитала или его аффилированным лицом, а также по долговому обязательству перед компанией, в отношении кото­рого такие лица выступают поручителем, гарантом и т.п.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 269 НК РФ если российская организация имеет контролируемую задолженность перед та­кими кредиторами, размер которой более чем в 3 раза (для банков и лизинговых компаний - в 12,5 раза) превышает размер его собственного капитала на конец отчетного (налого­вого) периода, то при определении предельного размера про­центов, которые включаются в состав расходов, уменьшаю­щих налогооблагаемую прибыль, применяются особые прави­ла. Их применение, в частности, разъясняется в письме Минфина РФ от 29.04.2008 № 03-03-06/1/297).

Только исчисленная таким способом предельная величина процентов по контролируемой задолженности включается российскими компаниями в затраты для целей налогообложе­ния. Впрочем, п.1 ст.269 НК РФ ограничивает и включение в затраты при исчислении налога на прибыль суммы процентов, если они превышают рыночный уровень.

Последствия применения механизма тонкой капитализации в отсутствие законодательных ограничений рассмотрим на примерах.

Пример 1. Вклад нерезидента - кипрской компании в устав­ный фонд совместного белорусско-кипрского предприятия составляет 1 млн. иЗО, а его доля - 50%.

По итогам года СП получило прибыль до налогообложения в размере 100 тыс.иЗО. Сумма налога на прибыль по ставке 24% составит 24 тыс. иЗО, а чистая прибыль — 76 тыс. иЗО. Предположим, что вся эта сумма направляется на выплату дивидендов. На долю иностранного инвестора при­ходится 38 тыс. иЗО.

В соответствии с подп. «а» п.2 ст.10 Конвенции между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1998 г. налог у источника на выплачиваемые нерезиденту дивиденды состав­ляет 10%, если их получатель владеет не менее чем 25% акци­онерного капитала компании. Таким образом, в нашем случае будет удержано 3,8 тыс. иЗО налога, а кипрской компании следует перечислить 34,2 тыс. иЗО.

Белорусский соучредитель СП получает 38 тыс. иЗО, с ко­торых ему придется самостоятельно исчислить налог на прибыль по ставке 24 %, который составит 9,12 тыс. иЗО.

Всего в бюджет Республики Беларусь поступит 36 920 иЗО (24 000 + 3 800 + 9120).

Пример 2. Теперь предположим, что вклад нерезидента в уставный фонд составит 20 тыс.иЗО (что согласно ст.77 Инвестиционного кодекса РБ достаточно, чтобы СП счита­лось коммерческой организацией с иностранными инвестици­ями), а весь уставный фонд - 40 тыс. иЗО. Кроме того, учре­дитель-нерезидент предоставляет СП заем в размере 1 млн. иЗО сроком на 1 год под 10% годовых.

По итогам года СП получило прибыль до налогообложения и уплаты процентов по займу в размере 100 тыс. иЗО. После начисления процентов (1 млн. иЗО х 10% = 100 тыс. иЗО) прибыль до налогообложения равна нулю. Соответственно, в бюджет налог на прибыль не поступит, а источника выпла­ты дивидендов не будет вовсе.

При перечислении учредителю-заимодавцу причитающихся ему процентов СП обязано удержать налог на доходы по ставке 5%, которая предусмотрена п.2 ст.11 Конвенции. Сумма налога составит 5 тыс. иЗО (100 тыс. иЗО х 5 %).

После этого учредителю будет перечислено 95 тыс.иЗО (в 2,8 раз больше, чем дивидендов в первом случае), а в бюджет Республики Беларусь — 5 тыс. иЗО (в 7,4раза меньше). На са­мом Кипре корпоративный налог на прибыль будет начислен по ставке 10% (по-прежнему самой низкой в Европе), причем удержанный в Беларуси налог на доходы можно зачесть в со­ответствии с Соглашением.

Ничего (по крайне мере, в виде дивидендов) не получает лишь белорусский учредитель. Если, конечно, иностранный партнер с ним не поделится за счет полученной налоговой эко­номии где-нибудь вне юрисдикции наших фискальных орга­нов...

Чего-то не хватает

Договоры об избежании двойного налогообложения, состав­ляемые обычно по образцу Модельной налоговой конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), как правило, содержат положение о недискримина­ции. Соглашения, участником которых является Беларусь, также декларируют недопустимость иного, более обремени­тельного или менее благоприятного налогообложения граждан, представительств, а также компаний с иностран­ным участием. Пункт 3 ст. 24 Модельной конвенции предус­матривает также норму о том, что за исключением специально оговоренных случаев, проценты, доходы от авторских прав и лицензий и другие выплаты, производимые предприятием одного Договаривающегося государства резиденту другого Договаривающегося государства, должны для целей определе­ния налогооблагаемой прибыли такого предприятия подле­жать вычету на тех же условиях, как если бы они выплачива­лись резиденту первого упомянутого государства. Аналогично любые долги предприятия одного Договаривающегося госу­дарства резиденту другого Договаривающегося государства должны для целей определения налогооблагаемого имущества такого предприятия подлежать вычету на тех же условиях, что и долги резиденту первого упомянутого государства.

Иными словами, Модельная конвенция (как и составленные по ее образу и подобию двусторонние соглашения) не устанав­ливает какие-либо ограничения на вычет процентов при исчис­лении налога на прибыль. Однако пункт 6 ст.11 «Проценты» ограничивает применение этой статьи при обложении налогом процентов в стране-источнике при так называемых особых отношениях. При их наличии, если размер процентов превы­шает рыночный, сумма превышения будет обложена налогом в соответствии с другими положениями соглашения об избе­жании двойного налогообложения. Это, впрочем, не всегда означает увеличение суммы налога к уплате.

Например, если в силу каких-либо причин при получении доходов от предпринимательской деятельности (продажи то­варов, работ, услуг) без образования постоянного представи­тельства такой доход будет «добавлен» к реально выплачивае­мым процентам и также выплачен в виде процентов, для чего будет завышена ставка, то, поскольку, как правило, в стра­не-источнике такой доход облагаться налогом не будет, при применении п. 6 ст. 11 это не должно вызвать дополнительного налогообложения.

Следует отметить, что в п. 6 ст. 11 Модельной конвенции речь может идти не только о процентной ставке, но и о сумме процентов, которая может превысить рыночную, даже если са­ма процентная ставка останется рыночной. Например, когда в сумму займа будут включены суммы, займом, по сути, не явля­ющиеся.

Например, п.6 ст.11 упомянутой в наших примерах Конвен­ции с Кипром гласит, что если по причине особых отношений между плательщиком и фактическим владельцем процентов или между ними обоими и каким-либо третьим лицом сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, в связи с которым она выплачивается, превышает сумму, которая бы­ла бы согласована между плательщиком и фактическим вла­дельцем процентов при отсутствии таких отношений, то положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему подлежит налогообложению в соответствии с законодательством каждого Договариваю­щегося Государства с должным учетом других положений настоящей Конвенции. Аналогичная норма содержится в большинстве соглашений об устранении двойного налогооб­ложения, заключенных нашей страной, что полностью соответствует п. 6 ст. 11 Модельной конвенции.

Отметим, что в §§ 33, 35 Комментариев к ст. 11 Модельной конвенции уточняется, что нормы п. 6 ст. 11 применяются только в случае завышения ставки процентов без оспаривания реальности суммы займа. Но Модельная конвенция допускает и переквалификацию процентов, если финансирование осу­ществляется между аффилированными лицами на условиях, отличающихся от рыночных: «прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом». При этом налогооблагаемая прибыль может быть увеличена не только через доначисление заниженных доходов, но и путем отказа в вычете завышенных расходов. Например, такими расходами может не признаваться сумма процентов на часть займа, фактически являющегося вкладом в уставный фонд (что подтверждается, например чрезмерно большим сроком займа или его неоднократным продлением), которую предпри­ятие намерено вычесть из облагаемой налогом прибыли. Такой вычет фактически является замаскированными дивидендами.

Но подобную статью соглашения об устранении двойного обложения с участием нашей страны не содержат. Впрочем, ни в них, ни в нормативных правовых актах РБ не раскрывается и понятие «особые отношения». В Модельной конвенции и мировой практике таковыми считаются отношения аффилированных (взаимозависимых) лиц. О них говорится в ст. 20 Общей части НК РБ, согласно которой взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, наличие отношений между которыми оказывает непосред­ственное влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Это могут быть, в частности, отношения между учредителями (участниками) одной организации; когда одно лицо выступает учредителем (участником) другой организации, если доля та­кого участия составляет не менее 20% (вспомним ст. 77 Инвестиционного кодекса!); когда лица совместно (непосредственно или косвенно) контролируют третье лицо. Но, поскольку в отечественном законодательстве не предусматриваются случаи, когда взаимозависимость сторон влечет какое-либо изменение правил налогообложения операций между ними, нормы ст.20 НК остаются невостребованными.

Тем временем иностранные инвесторы имеют неограничен­ные возможности посредством выдачи займов выводить из Бе­ларуси прибыль через выплату процентов с меньшим налого­вым бременем, чем при участии в уставных фондах. А рост прямых иностранных инвестиций почему-то не сопровождает­ся адекватным увеличением их чистого накопления...