Французский регулятор рынка ценных бумаг Financial Markets Authority (AMF) опубликовал юридический анализ криптовалют и криптовалютных деривативов
Предварительно AMF провел осенью 2017 года опрос заинтересованных лиц, в т.ч. ученых университетов, юристов, участников крипторынка. По результатам анализа 82 ответов регулятор опубликовал 22 февраля 2018 г. обобщенную информацию.
Многочисленные трейдинговые сайты предлагают участникам крипторынка не только сделки, позволяющие моментально приобрести или продать криптовалюту, но и сделки с отложенным исполнением. Среди предлагаемых продуктов встречаются бинарные опционы, договоры на разницу, инструменты маржинальной торговли и иные расчетные деривативы, предусматривающие криптовалюту в качестве базового актива. По мнению французского регулятора, платформы, предлагающие криптовалютные деривативы, должны выполнять требования законодательства о рынке ценных бумаг: получить лицензию и соблюдать правила добросовестной практики. Кроме того, согласно закону «Sapin 2» (статья 533-12-7 Денежно-финансового кодекса Франции) они не могут предлагать эти деривативы кругу лиц, в который могут входить непрофессиональные инвесторы. В связи с этим AMF считает, что данные продукты не могут предлагаться неограниченному кругу лиц через Интернет.
Регулятор также не нашел во французском праве оснований для признания криптовалюты законным средством платежа, иностранной валютой, электронными денежными средствами или даже финансовым инструментом. С точки зрения гражданского права криптовалюта может быть квалифицирована как нематериальное движимое имущество.
Анализ криптовалютных финансовых инструментов имеет два аспекта:
1) соответствие продукта такому типу договора, который признается законодательством в качестве дериватива (во французской терминологии — срочного договора);
2) допустимость использования криптовалюты в качестве базового актива.
Срочным договором признается тот, в котором, независимо от порядка определения срока, его исполнение разнесено по времени с моментом заключения сделки. Основными видами такого договора являются: опцион, договор на определенный срок, своп (во французской терминологии —меновый договор). Однако перечень типов данного договора является открытым. Кроме того, они не исключают согласования фактической поставки базового актива, поэтому их важным признаком становится обращение дериватива на платформах.
AMF обратил особое внимание на различии признаков финансовых договоров и простых договоров о передаче криптовалюты. Платформы не вправе предлагать неограниченному кругу лиц заключение именно финансовых договоров.
Исходя из статьи 314-7 Регламента AMF (которая, в свою очередь, основана на ст. D.211-1 A Денежно-финансового кодекса Франции), на наличие признаков финансовых договоров указывают следующие обстоятельства:
в момент прекращения договора одна из сторон обязана выплатить другой стороне определенную сумму, в противном случае она теряет вложенные средства (полностью или частично);
обязательство заключается в перечислении разницы между ценой базового актива на момент закрытия позиции и его ценой на момент открытия позиции;
базовым активом является иностранная валюта.
Заметим, что AMF прямо отрицает квалификацию криптовалюты как иностранной валюты.
Для квалификации инструмента как дериватива принципиально важен временной промежуток между заключением и исполнением сделки. Ее, структура имеет приоритет над характером базового актива, поэтому перечень возможных базовых активов может быть открытым. Но по мнению AMF, что со строго юридической точки зрения актив должен присутствовать в перечне, предусмотренном ст. D.211-1 A Денежно-финансового кодекса Франции (в него входят финансовые инструменты, процентные ставки, согласованные объемы эмиссии вредных выбросов в атмосферу, индексы и др.).
В целом применительно к данной статье криптовалюта может являться предметом договора на разницу. В статье упоминаются такие понятия, как «активы» и «права». Поскольку ст. D.211-1 A кодекса полностью повторяет секцию С приложения 1MiFiD II, регулятор пользуется уточнением используемых терминов, сделанным в п. «f» ст. 8 Делегированного регулирования 2017/565, согласно которому под терминами «активы» и «права» обозначаются любые обращающиеся права и активы, определяемые родовыми признаками, за исключением прав на получение услуг. С этой точки зрения AMF квалифицирует криптовалюту как актив, полагая, что листинг на бирже предполагает обращаемость, а профильная литература признает полную взаимозаменяемость отдельных единиц криптовалюты.
По мнению р AMF, используемый в законе перечень дает основание для дифференцирования финансовых и нефинансовых базовых активов. Идентификации финансового базового актива (например, биржевого индекса) уже достаточно для того, чтобы отнести договор к финансовым инструментам. Основной признак последнего – расчетный характер исполнения договора. Если договор завершается выплатой разницы или предусматривает такую возможность (то есть допускает отсутствие обмена встречными исполнениями), это дериватив. Конкретная форма предоставления разницы (наличные средства, безналичный расчет, иное, в том числе перевод криптовалюты) не имеет значения. Указание криптовалюты может в таком случае быть тождественно указанию индекса или меры ценности, которые также могут служить базовым активом. В этой связи AMF выражает уверенность, что по своему типу к деривативам относятся договоры на разницу, rolling spot forex, а также практически во всех случаях — бинарные опционы.
Если договор завершается поставкой базового актива, он должен быть заключен на торговой платформе, чтобы существовала хотя бы некоторая вероятность признания его финансовым инструментом. Для того чтобы поставочные сделки с нефинансовым базовым активом могли признаваться финансовыми договорами, нужно, чтобы их содержание было стандартизировано платформой, на которой они обращаются. В противном случае, если их условия согласовываются по каждому контракту отдельно, они подчинены общему режиму коммерческих сделок.
В качестве платформ, продукты которых могут оказаться финансовыми договорами, рассматриваются платформы, деятельность которых отвечает признакам организованных торгов (regulated market), многосторонней торговой системы (MTF) или организованной торговой системы (OTF). Данные понятия используются в значении, придаваемом им MiFiD II.
На основе данных критериев AMF считает возможным квалифицировать деривативные продукты, связанные с криптовалютой, в качестве финансовых договоров.
Ранее AMF предложил три сценария регулирования ICO:
способствование появлению лучшей практики;
распространение существующих правовых режимов на ICO;
создание специального регулирования, учитывающего особенности ICO.
Большинство респондентов AMF высказалось в пользу третьего варианта. Треть поддержала первую опцию. Трое выбрали вторую, но все остальные отозвались о ней негативно. По их мнению, распространение правового режима ценных бумаг на токены весьма затруднительно. В отличие от прав участия в обществах, токены не дают прав на ликвидационную квоту, на созыв собрания участников и ряд других прав. Участники опроса согласны с AMF в том, что и другие многочисленные квалификации ICO, основанные на действующем регулировании, не являются адекватными.
Все участники опроса согласились с проблемой недостаточности информации. В практике проведения ICO выделяются три документа:
manifesto — правила функционирования информационной системы (протокол в форме письменного документа);
whitepaper — описание проекта и структуры токенов;
terms and conditions — условия продажи токенов.
Было предложено упростить ICO-документацию и сделать ее содержание более доступным путем опубликования документов c основной информацией о проекте, правах, предоставляемых токенами, и планах по расходованию собранных средств, информировать приобретателей токенов о ходе реализации проекта. Необходимой независимую экспертизу whitepaper считают 2/3 опрошенных.
В исследовании названы следующие риски для инвесторов:
утрата токенами ценности из-за большого объема эмиссии и нерационального размещения, особенно безвозмездного или в качестве вознаграждения;
разбивка продажи токенов на фазы и образование финансовой пирамиды;
появление так называемых «whale clubs», которые могут манипулировать ценами на токены;
использование эмитентом собранных средств для выкупа выпущенных им токенов.
Данные риски могли бы быть снижены за счет раскрытия соответствующей информации, прежде всего - о количество размещаемых во время pre-sale токенов.
http://www.amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Marches/Produits-derives/Analyse-sur-la-qualification-juridique-des-produits-d-riv-s-sur-crypto-monnaies