Еврокомиссия опубликовала 5 апреля документ, призывающий страны ЕС тщательно проверять сделки с участием белорусского и российского капитала на предмет угрозы национальной безопасности стран союза. Руководство для государств-членов в отношении прямых иностранных инвестиций из России и Беларуси ввиду военной агрессии против Украины и ограничительных мер, изложенных в недавних Регламентах Совета о санкциях (2022/С 151 I/01) может доставить немало неприятностей белорусскому бизнесу.
По мнению Еврокомиссии в настоящее время существует "повышенный риск угрозы безопасности и публичному порядку в странах ЕС со стороны любых инвестиций в критические активы Евросоюза, которые прямо или косвенно относится к российскому или белорусскому правительству, контролируется им или находятся под его влиянием". Поэтому проверка таких инвестиций на предмет угрозы национальной безопасности должна усилиться.
До сих пор такие проверки поводились на основе регламента ЕС 2019/452, принятого в 2019 г. При этом каждая из стран ЕС могла устанавливать свои правила, включая круг проверяемых сделок, время проверки (до или после вложения инвестиций), применимые процедуры, критерии оценки, порядок обжалования решений. Впрочем, до сих пор подобные механизмы установили лишь 18 стран ЕС из 27. Теперь Еврокомиссия призывает остальные страны срочно внедрить такие механизмы, а тем, кто проверяет только некоторые сделки, тем более, после их завершения – пересмотреть свои подходы, а всех вместе – координировать свои действия. Теперь правила проверок будут гораздо более жесткими, а главное – единообразными. Проверяться также могут инвестиции, которые не подпадают под действие руководства, если контроль осуществляется в соответствии с положениями Договора о свободном движении капитала и учреждении. Это может существенно затруднить проекты белорусского и российского бизнеса в ЕС, причем далеко за пределами санкционных ограничений.
Союз бдительности
В руководстве подечркивается, что проверка ПИИ и санкции являются разными правовыми инструментами, каждый из которых имеет свою цель и способ работы. По мнению ЕК «военная агрессия России против Украины требует большей бдительности в отношении прямых российских и белорусских инвестиций в рамках единого рынка». Это выходит за рамки инвестиций лиц, на которые распространяются санкции – речь идет о потенциальной угрозе безопасности или общественному порядку в ЕС со стороны любых инвестиций, прямо или косвенно связанных с лицами, аффилированными, контролируемыми или находящимся под влиянием правительств РФ и Беларуси, в критически важные активы Европы.
Особое внимание в руководстве уделяется борьбе с обходом ограничений и проверок с помощью «искусственных механизмов», которые "не отражают экономическую реальность", хотя инвестор в конечном итоге принадлежит или контролируется властями РФ или РБ. Например, некоторые иностранные инвесторы утверждают, что прямым инвестором является европейская холдинговая компания, созданная ими для целей предполагаемой сделки. Такое соглашение может быть создано по законным деловым причинам. Однако, даже если доказательства субъективного намерения обойти Регламент недоступны, отсутствия экономической активности компании-инвестора и объективной способности договоренностей обходить правила Регламента, достаточно, чтобы создать презумпцию того, что договоренность искусственный.
Это, в частности, касается распространенных случаев, когда иностранные инвестиции в ЕС направляются через базирующуюся в ЕС чистую «оболочку» или «компанию-почтовый ящик», которая не ведет ни прямо, ни косвенно подлинной экономической деятельности. но служит исключительно цели быть законным средством инвестиций. Факт обхода будет устанавливаться в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела и на основе соответствующих доказательств.
Положение о проверке ПИИ будет применяться ко всем секторам экономики без каких-либо пороговых значений. Необходимость проверки транзакции часто не зависит от ее стоимости. Регламент уполномочивает государства-члены проверять инвестиции в рамках его сферы действия с точки зрения безопасности или общественного порядка, а также принимать меры для устранения конкретных рисков.
Термины «безопасность» и «общественный порядок» в Регламенте не определены. Однако в статье 4 Регламента указаны факторы, которые следует учитывать при определении того, могут ли ПИИ повлиять на безопасность и общественный порядок. Эти факторы включают потенциальное влияние ПИИ на важнейшую инфраструктуру, важнейшие технологии, поставку важнейших ресурсов, доступ к конфиденциальной информации, а также свободу и плюрализм средств массовой информации. Аспекты, связанные с инвестором, также имеют значение для этой оценки, например, контролируется ли иностранный инвестор государством. Например, при определении того, могут ли прямые иностранные инвестиции повлиять на безопасность или общественный порядок, государства-члены и Комиссия могут принять во внимание, находится ли иностранный инвестор прямо или косвенно под контролем правительства, включая госорганы или вооруженные силы, третьей страны, в том числе за счет структуры собственности или значительного финансирования; участвовал ли иностранный инвестор в деятельности, затрагивающей безопасность или общественный порядок в какой-либо из стран ЕС или не станет ли он заниматься незаконной или преступной деятельностью.
Рассмотрение и, при необходимости, принятие мер, запрещающих или обусловливающих инвестиции в рамках Регламента по соображениям безопасности общественного порядка, является конечной обязанностью государств-членов. Комиссия может направлять мнения, рекомендующие конкретные действия государству-члену, в котором осуществляются инвестиции, в частности, когда существует риск того, что инвестиции повлияют на безопасность или общественный порядок более чем в одном государстве-члене или проектах и программах, представляющих интерес Союза.
По мнению Еврокомисии, что в текущих условиях значительно повышен риск того, что ПИИ российских и белорусских инвесторов, в частности подконтрольных правительству организаций, могут представлять угрозу безопасности и общественному порядку, поскольку у правительства РФ и РБ может быть более сильный стимул для вмешательства в критически важные виды деятельности в ЕС и использования для этой цели своего влияния на российских и белорусских инвесторов. Поэтому такие ПИИ будут систематически проверять и очень тщательно изучать, чтобы выявлять любые возможные угрозы.
Зона особого внимания
По данным за 2020 год, белорусские физические и юридические лица контролируют в ЕС около 1 550 компаний, потенциально владеют контрольными пакетами еще в 600 компаниях и миноритарными – в 400. Некоторые компании имеют несколько белорусских миноритариев, которым вместе принадлежит более 50% капитала. В 63,2 % компаний ЕС, находящихся под контролем или влиянием Беларуси, активы принадлежат физическому лицу, 5,1 % — юрлицам и 0,4 % — государству. В совокупности белорусские госорганы контролируют в ЕС компании с общей суммой активов на 73,9 млн.€.
Для сравнения, россияне контролируют около 17 000 компаний ЕС, имеют потенциально контрольные пакеты еще в 7000 и миноритарные – в 4000 компаний. По количеству сделок, совершенных в 2015 - 2021 гг., Россия стала 11-м иностранным инвестором в ЕС – 0,7% общей стоимости инвестиций из всех юрисдикций, не входящих в ЕС. Всего были заключены 643 сделки на общую сумму 15 млрд € (нет стоимости по 34% сделок), включая M&A, миноритарные, портфельные и новые инвестиции. При этом в 57,7 % компаний ЕС, контролируемых РФ, активы принадлежат физлицу, 9,7 % — компании и 1,1% —государству (343 компании). Активы, принадлежащие российскому правительству, в 79,9% случаев находятся в «корпорациях», а в остальных — в банках или других финансовых учреждениях.
По целевым секторам наибольше присутствие белорусского контроля замечено в торговле (945 компаний), профессиональной научно-технической деятельности (257), транспортировке и хранении (213), недвижимости (217), строительстве (183), производстве (173) и IT-секторе (171).
Проверить всё и всех
Обычно проверки в ЕС проводятся до завершения сделки с ПИИ, но могут проводиться и после ее завершения – в течение 15 месяцев после завершения инвестиций, если они не подлежат проверке на национальном уровне. Также государства-члены могут проверять инвестиции, которые не подпадают под действие Регламента (ЕС) 2019/452, то есть портфельные инвестиции или прямые инвестиции внутри ЕС, например, те, которые в конечном итоге контролируются россиянами или белорусами. Правда, такая проверка должна соответствовать законодательству ЕС. Портфельные инвестиции, которые не дают инвестору эффективного влияния на управление и контроль над компанией, также могут иметь значение с точки зрения государственной политики или общественной безопасности, в зависимости от обстоятельств.
Cоображения общественного порядка и общественной безопасности (п. 1-b ст. 65 Договора о функционировании ЕC) для ограничения инвестиций могут использоваться только в том случае, если существует реальная и достаточно серьезная угроза фундаментальным интересам общества и если менее ограничительные меры недостаточны для устранения такой угрозы. Понятие общественной безопасности охватывает как внутреннюю, так и внешнюю безопасность государства, а ограничения на движение капитала также могут быть приняты для устранения угроз финансовой стабильности. При анализе обоснованности и пропорциональности ограничения на движение капитала в третьи страны и из них могут основываться на других соображениях.
В настоящее время в отношении некоторых российских и белорусских физических и юридических лиц действуют индивидуальные финансовые ограничения, в том числе замораживание активов и запрет на прямое или косвенное предоставление средств или экономических ресурсов этим лицам. По сути, граждане и компании ЕС не могут осуществляться деловые операции с такими лицами или организациями на законных основаниях, осуществлять платежи или поставлять им товары или другие активы. Но Еврокомиссия считает, что замораживание активов и отказ в предоставлении средств и ресурсов распространяются на активы любой компании, которое находится в собственности или под контролем «подсанкционных» лиц. К замораживаемым средствам относятся любые платежи получателем или отправителем являются такие лица, включая проценты и дивиденды. Исключение допускается лишь до случаев, когда доказано, что средства или экономические ресурсы на самом деле не дойдут до включённого в перечень лица.
Дополнительным фактором ограничений могут стать требования Директивы ЕС 2015/849 по борьбе с отмыванием денег (AMLD). Еврокомиссия настоятельно рекомендует полностью соблюдать эти требования – для предотвращения неправомерного использования финансовой системы ЕС, в том числе в отношении надлежащей проверки клиентов и международного сотрудничества. Кроме того, для обеспечения эффективного применения санкций требуется эффективная прозрачность бенефициарных владельцев компаний и юридических образований, как это предусмотрено AMLD. Несомненно, теперь речь пойдет не только о выявлении подозрительных операций и лазеек, используемых преступниками для отмывания незаконных доходов, но и о борьбе со схемами обхода санкций. ак что для применения ограничений фактически могут вводиться любые основания. Вполне возможно, что они окажутся достаточно неконкретными и субъективными, что в нынешних условиях чревато для белорусского бизнеса в ЕС множеством затруднений. "Под раздачу" могут попасть граждане и компании, ни под какие санкции лично не попадающие и с государством формально никак не аффилированные. Но пока это проверят и перепроверят, пройдет время. А иные европеские компании сразу откажутся сотрудничать, чтобы на проверки не заморачиваться...