Грозовые тучи, сгустившиеся над Парком высоких технологий на совещании 16 марта, пролились декретом от 18.03.2021 № 1. На первый взгляд, этот документ лишь ограничивает возможность совершения незаконных финансовых операций с цифровыми активами, что было давно запланировано. Но теперь риски некоторых операций в IT-секторе могут существенно возрасти.
В большинстве стран на выпуск и обращение токенов распространяются правила, установленные для операций с ценными бумагами – с учетом специфической «цифровой» формы, за которой обычно скрывается вполне традиционное экономическое содержание. Такие правила касаются как защиты прав инвесторов, так и налогообложения, причем никаких льгот здесь в большинстве стран не предусматривается. Поэтому за рубежом, как правило, вопросы выпуска и обращения цифровых активов имплементированы в законодательство о финансовых инструментах. В Беларуси попытались соригинальничать, создав не связанное с иными сферами хозяйственного права регулирование цифровых активов. Теперь делается первый шаг по исправлению этой ошибки. Не исключено, что это окажется не последним решением – если в ближайшем будущем тема цифровых активов в Беларуси еще останется актуальной.
Группа FATF еще в июне 2015 г. в Отчете «Виртуальные валюты – Руководство по применению риск-ориентированного подхода» ключевые определения и потенциальные риски в сфере KYC/AML» предупреждала, что цифровые активы могут использоваться в различных схемах уклонения, утечки, отмывания и прочих безобразий. Впрочем, и без зарубежных советов некоторые шибко либеральные и революционно-инновационные нормы декрета от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» выглядели на мой извращенный ревизорский вкус cомнительно с самого начала.
Чтобы чиновники тоже учуяли опасность, которую сами же заложили в декрет № 8, понадобилось несколько лет и множество бурных событий.
Итак, что изменилось?
Нет цифры без Парка
Прежде всего, ограничивается возможность совершения операций с цифровыми активами. В декрет № 8 вводится норма, согласно которой если иное не предусмотрено законодательством, является незаконной и запрещается предпринимательская деятельность физических лиц и юридических лиц, не являющихся резидентами ПВТ, как-либо осуществляющими соответствующие виды деятельности по оказанию в Беларуси и (или) с использованием информационных сетей, систем и ресурсов национального сегмента сети Интернет иным лицам содействия в совершении и (или) исполнении сделок (операций) с токенами, в т.ч. выступая стороной по таким сделкам (операциям) с использованием информационной системы в Интернете либо посредством предоставления права (разрешения) иным лицам использовать такую информационную систему. Кроме того, запрещается приобретение и (или) отчуждение, в т.ч. обмен, токенов, кроме случаев, предусмотренных декретом.
Вообще-то такая деятельность до сих пор просто не регулировалась за пределами ПВТ. Но теперь она признается незаконной и запрещается, то есть, появляется угроза штрафа по ст. 13.3 нового КоАП (на юридическое лицо - до 500 базовых величин с конфискацией до 100% суммы дохода, орудий и средств совершения административного правонарушения или без конфискации), а то и срока по ст. 233 УК.
Правда, юридические лица по-прежнему вправе владеть токенами, создавать и размещать их – но через резидента ПВТ. Можно также хранить токены в виртуальных кошельках, приобретать и отчуждать их, совершать с ними иные сделки (операции) – но тоже только через операторов криптоплатформ, операторов обмена криптовалют, иных резидентов ПВТ. В свою очередь, физические лица вправе владеть токенами и с учетом особенностей, установленных декретом № 8, заниматься майнингом, хранить токены в виртуальных кошельках, менять их на иные токены, приобретать, продавать за рубли или валюту, электронные деньги, дарить и завещать.
Дежурный по прачечной
В мировой практике сложилось устойчиво подозрительное отношение к криптовалютам – как к инструментам, слишком удобным для легализации незаконных доходов и финансирования преступной деятельности. Поэтому FATF в 2015-2019 гг. опубликовала несколько отчетов с рекомендациями по контролю за криптовалютными сервисами. В частности, в июне 2019 г. появилось новое Руководство по применению рискориентированного подхода к виртуальным активам и провайдерам услуг в сфере виртуальных активов. Одновременно FATF приняла Пояснительную записку к Рекомендации 15 о новых технологиях с дополнительными требованиями для виртуальных активов и провайдеров услуг в сфере виртуальных активов. Эти требования FATF распространяют сферу действия регулирования по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма (AML CFT CWMDF — anti-money laundering and counter-terrorist financing and counter-weapons of mass destruction financing, далее – AML) на сделки по обмену виртуальными активами и на широкий круг провайдеров услуг и продуктов в криптосфере, включая хранителей (кастодианов) и биржи.
Позднее, в сентябре прошлого года появился новый отчет FATF с описанием моделей поведения и характеристики криптовалютных пользователей, которые могут считаться подозрительными. Такие модели могут применять регулирующие органы при выявлении незаконных операций. А в январе 2020 г. вступила в силу 5-я директива ЕС по борьбе с отмыванием денег, в которой особое внимание акцентировано на деятельности криптовалютных компаний и обращению цифровых активов на территории Евросоюза. На постсоветском пространстве тоже формируется законодательное регулирование, в котором акцентов AML и налогообложения гораздо больше, чем стимулирования.
Российские, украинские, казахстанские нормотворцы в той или иной степени учитывали глобальные веяния при разработке законов, регулирующих обращение цифровых активов. Пока Беларусь не замечена среди активных "криптопрачечных", о чем свидетельствует, например, исследование компании Chainalysis. Но появление профилактических поправок в белорусских нормативных актах было лишь вопросом времени (я предупреждал здесь).
Наиболее уязвимой выглядела норма подп. 4.2 декрета № 8, согласно которой «токены не относятся к средствам в значении, определенном законодательством о предотвращении легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения». Получалось, что цифровые активы в Беларуси выведены из-под регулирования AML, которому подлежат такие средства, как денежные средства, ценные бумаги, электронные деньги, иное имущество, в том числе имущественные права, а также исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. Такая норма, по сути, дезавуировала общую фразу о возложении на государственные органы в соответствии с их компетенцией функций по контролю за деятельностью операторов криптоплатформ, операторов обмена криптовалют в части соблюдения ими законодательства о AML.
Правда, в регламентах деятельности резидентов ПВТ с цифровыми знаками (токенами), утвержденных решением Наблюдательного совета Парка от 23.10.2018 (протокол № 08/НС-5пр) пришлось оговорить некоторые требования к операторам криптоплатформ и обмена криптовалют, их клиентам, выпуску токенов и правилам внутреннего контроля с точки зрения AML. Но эти локальные правовые акты, вероятно, выглядели не слишком убедительно с точки зрения международных регуляторов. Да и внутренние обстоятельства требуют более тщательного подхода.
Поэтому еще в мае прошлого года закон от 30.06.2014 № 165-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения» был дополнен нормой, наделяющей Администрацию ПВТ полномочиями контролировать на предмет AML деятельность резидентов Парка, занимающихся оказанием услуг, связанных с созданием и размещением токенов с использованием сети Интернет, включая услуги по их продвижению, консультационные и иные сопутствующие услуги (в части совершения сделок, предусматривающих передачу токенов их первым владельцам, и удовлетворения требований владельцев токенов, обусловленных при их создании и размещении); деятельность операторов криптоплатформы и обмена криптовалют (в части осуществления деятельности с использованием цифровых знаков (токенов), а также занимающихся иной деятельностью с использованием токенов, в т.ч. содержащей признаки профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам, деятельности инвестфонда, секьюритизации (в части осуществления деятельности с использованием токенов)), операций по созданию и размещению собственных токенов. Так что Администрации ПВТ придется, среди прочего, осуществлять довольно разнообразные регуляторные и контрольные функции в сфере AML в отношении резидентов парка, а у тех появятся дополнительные обязанности, в т.ч. по состоавлению и предоставлению отчетности о финансовых операциях и (или) клиентах, подлежащих идентификации.
В случае выявления фактов непредставления информации о финансовой операции, подлежащей особому контролю, либо об иных нарушениях законодательства о AML Администрация Парка обязана в 5-дневный срок со дня подписания соответствующего акта проверки информировать об этом Департамент финансового мониторинга Комитета госконтроля. При этом оговаривалось, что Администрация ПВТ осуществляет такой контроль, с особенностями, определенными президентом РБ. Эти дополнения, введенные законом от 13.05.2020 № 14-З, вступили в силу в ноябре 2020 г. Но «особенности» определены декретом № 1 только сейчас.
Во-первых, токены отныне тоже относятся к «средствам» для целей законодательства о AML. Это автоматически ставит цифровые активы в один ряд с деньгами, финансовыми инструментами и прочим имуществом. Поэтому любые операции с токенами теперь подлежат контролю в рамках закона № 165-З, в отношении резидентов ПВТ, осуществляющих перечисленные выше виды деятельности. Контролирующим органом назначена Администрация Парка высоких технологий», которая получила полномочия в соответствии с законодательством о контрольной (надзорной) деятельности с некоторыми особенностями.
В дальнейшем резидентам ПВТ придется принимать новоиспеченных проверяющих, выделять им в своих офисах рабочие места, оборудованные соответствующей техникой с доступом к требуемому программному обеспечению, используемому в деятельности проверяемых субъектов, а также к соответствующим данным, сформированным за период, указанный руководителем проверки (в рамках проверяемого периода). По итогам проверок будут составляться акты и направляться предписания об устранении нарушений в части соблюдения законодательства о AML. В случае невыполнения предписаний, администрация будет вносить представление Наблюдательному совету о лишении проверяемого субъекта статуса резидента ПВТ. Это не исключает применение к проверяемому субъекту иных мер ответственности, предусмотренных законодательством. Меры эти достаточно неприятны.
Согласно ст. 12.23 нового КоАП невыполнение лицом, осуществляющим финансовые операции, предусмотренных законодательством мер AML, в т.ч. совершенное должностным лицом юридического лица, грозит штрафом от 20 до 100 базовых величин, на индивидуального предпринимателя - от 50 до 500 БВ, а на юридическое лицо - от 50 до 1000 БВ. Кроме того, за неоднократное (2 и более раза в течение одного года) нарушение установленного порядка анкетирования клиентов полагается штраф до 20 БВ, а неоднократное нарушение установленного порядка регистрации финансовых операций, подлежащих особому контролю, в специальном формуляре и (или) представления этого формуляра в орган финмониторинга – штраф в 50 БВ.
Требования к правилам внутреннего контроля резидентов ПВТ утверждаются Наблюдательным советом ПВТ по предложению Администрации Парка.
Во-вторых, резиденты ПВТ при выполнении ими законодательства о AML вправе:
отказать клиенту в осуществлении финансовой операции, если она отвечает критериям выявления и признакам подозрительных финансовых операций, которые могут являться согласно правилам внутреннего контроля основанием для отказа в осуществлении финансовой операции;
приостановить финансовую операцию, но не более чем на 3 рабочих дня, включая день, когда распоряжение клиента о ее осуществлении должно быть выполнено, для принятия решения об осуществлении финансовой операции либо отказе в ее осуществлении;
отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора на осуществление финансовых операций в письменной форме при наличии в течение двух месяцев двух и более решений об отказе в осуществлении финансовых операций клиента.
Резиденты ПВТ обязаны информировать клиента, его представителя о приостановлении и (или) об отказе в осуществлении финансовой операции, об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора на осуществление финансовых операций в письменной форме с указанием мотивированных оснований по электронной почты или иным способом в порядке, установленном своими правилами внутреннего контроля.
Кроме того, резидентам ПВТ придется информировать участника финансовой операции о вынесении органом финансового мониторинга постановления о приостановлении финансовых операций после получения соответствующего письменного обращения этого участника;
***
Когда в мае 2020 г. принимались дополнения в закон № 165-З, нормы о контроле AML, как в банках, так и в ПВТ, выглядели докучливой формальностью. Однако в нынешней политической ситуации, вероятно, отношение к этому вопросу будет куда серьезнее. Особенно при расширительном толковании состава некоторых нарушений и преступлений. Ведь претензии по неуплате налогов всегда можно дополнить обвинением в легализации преступных доходов – путем выдачи зарплаты или совершения каких-либо покупок за счет сокрытых от налогообложения средств. А при некоторой сноровке даже вполне невинная благотворительность может интерпретироваться как финансирование чего-то предосудительного. Так что угроза применения статьи 235 и даже статей 290-1 или 361-1 УК может оказаться для руководителей и владельцев компаний-резидентов ПВТ вполне реальной.
Интересно, что обычно для ввода нормативных актов такого рода отводится довольно продолжительный переходный период. Однако декрет № 1 вступает в силу после его официального опубликования, то есть уже сегодня. А до приведения актов законодательства в соответствие с этим декретом они применяются в части, ему не противоречащей. Так что раскачиваться некогда…